Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH sind Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen unter anderem auch deswegen gegenüber den Vorkaufsberechtigten wirksam, weil nur so das wirtschaftlich geplante Ergebnis erreicht werde, dass der Vorkaufsberechtigte das Objekt nur zum selben Preis wie der ursprüngliche Erstkäufer erwerben könne. Eine Ausnahme wurde hiervon, dann bejaht, wenn eine Klausel als sog. Fremdkörper zu klassifizieren war. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn diese nur für den Vorkaufsfall getroffen wurde (BGH Urt. v. 25.11.1987 – VIII ZR 283/86, juris Rn. 25, Urt. v. 14.07.1995 – V ZR 31/94, Rn. 18, BGH Urt. v. 13.06.1980 – V ZR 11/79, Rn. 14).
In einer Nichtzulassungsbeschwerde wurde der BGH nun mit der Frage konfrontiert, ob nicht eine Abweichung von der gefestigten Rechtsprechung aufgrund der Einführung der §§ 656a ff. BGB geboten ist. Das Argument: für eine vertragliche Verteilung der Maklerkosten besteht nach Einführung der §§ 656a ff. BGB kein Anlass mehr. Die Vorschriften schreiben nämlich eine Verteilung vor, von der im Maklervertrag nicht abgewichen werden kann. Die Parteien eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus können sich nur in gleicher Höhe verpflichten. Die Kosten können nicht mehr einseitig auf die kaufende Partei abgewälzt werden.
Übt der Vorkaufsberechtigte sein Recht nicht aus, so muss der Käufer auch ohne Klausel den gesetzlichen Anteil der Maklerkosten tragen. Übt der Vorkaufsberechtigte sein Recht aus, so muss der Erstkäufer keine Kosten entrichten. Eine Maklerklausel wäre also nur wegen eines drohenden Vorkaufsfalls aufzunehmen. Auch das Argument, dass bei einem Verzicht auf eine konstitutive Maklerklausel der Vorkaufsberechtigte zu einem geringeren Preis als der Erstkäufer erwerben würde, ist nicht weiter tragfähig. § 464 II BGB verlangt nicht, dass der Vorkaufsberechtigte zu den gleichen wirtschaftlichen Bedingungen erwirbt, wie der Erstkäufer. Auch nach der bisherigen Rechtsprechung sind Fremdkörperklauseln gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nicht bindend. Eine wirtschaftliche Ungleichbehandlung ist folglich auch der gefestigten Rechtsprechung nicht fremd.
Der BGH lehnte die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision jedoch ohne weitere Begründung (§ 544 VI S. 2 ZPO) mit Beschluss vom 31.08.2023 (Az.: I ZR 9/23) ab. Warum die aufgeworfene Thematik keine weitere Relevanz für die Fortbildung des Rechts haben soll, kann demnach nicht abschließend beurteilt werden.